Considere o seguinte fato, em relação ao instituto da Substituição Tributária com Retenção Antecipada do Imposto no Estado de São Paulo. Em relação a esse instituto, a Constituição Federal, no art. 150, § 7º, diz que "fica assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido". Entendendo que esse dispositivo queria dizer que o preço da operação final efetivamente praticado pelo contribuinte substituído era o preço referencial para o cálculo da substituição tributária, o Fisco paulista entendeu de cobrar imposto complementar, quando a base de cálculo presumida fosse menor que o efetivamente praticado na operação final, e dar o ressarcimento, quando aquela base de cálculo fosse maior. Em ambas as situaçôes há dispositivo expresso da legislação. Para o complemento do ICMS, o dispositivo está no Regulamento que diz, no art. 265:
"Art. 265 A retenção do imposto na forma deste capítulo não exclui o pagamento de complemento, pelo contribuinte substituído, na hipótese de o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço ter sido maior que o da base de cálculo utilizada para a retenção, ..."
Para o ressarcimento, o dispositivo está na própria Lei nº 6.374/89, art. 66-B, que reza:
"Art. 66-B Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária:
I ...
II caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida."
Ocorre que, em diversas açôes que chegaram ao STF, com incidentes de inconstitucionalidade (não ADINs, ou seja, decisôes válidas apenas para as partes), o STF entendeu que o dispositivo da Constituição não se aplicava a hipóteses de vendas a consumidores finais por preços menores.
Assim, para se adequar ao entendimento da Suprema Corte, o Estado de São Paulo interpôs ADIN (Ação Direta de Inconstitucionalidade), com pedido de liminar, contra o dispositivo da Lei nº 6.374/89. Sabe-se que até o momento o STF não concedeu liminar a favor do Estado de São Paulo.
Usando dos princípios que regem a instituição do tributo, competência ativa, princípio da legalidade, princípio da hierarquia das leis, princípio da atividade vinculada dos agentes fiscais e outros do seu conhecimento, é correto afirmar que,

a

como consequência das reiteradas decisôes do STF de que a base de cálculo da substituição tributária é a presumida pela Lei, o Fisco Paulista não deve fazer o ressarcimento do imposto retido a maior nas vendas a consumidores finais, caso se comprove que ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

b

desde que não haja concessão da medida liminar à ADIN interposta por São Paulo, deve o Fisco Paulista ressarcir o contribuinte substituído do imposto retido a maior nas vendas a consumidores finais, caso se comprove que ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, face à existência de Lei estadual nesse sentido.

c

como consequência das reiteradas decisôes do STF de que a base de cálculo da substituição tributária é a presumida pela Lei, o Fisco Paulista não deve fazer o ressarcimento do imposto retido a maior nas vendas a consumidores finais, caso se comprove que ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, porque se o fizer, configura benefício fiscal concedido ao contribuinte não-amparado em Convênio CONFAZ, celebrado nos termos do Art. 155, § 2o, XII, "g", da Constituição Federal.

d

como consequência das reiteradas decisôes do STF de que a base de cálculo da substituição tributária é a presumida pela Lei, conclui-se que o Fisco Paulista não pode cobrar o complemento do imposto e, portanto, deve o contribuinte substituto tributário interpor Ação Judicial correspondente e depositar em juízo o valor do complemento do ICMS, quando o valor da operação final a consumidor do substituído for maior em relação ao que serviu de base para a substituição tributária.

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